En la antesala de una nueva, y esperamos masiva y convocante marcha nacional por NO+AFP, convocada para este domingo 6 de octubre, nuestro asesor jur\u00eddico Luis Parra nos entrega su visi\u00f3n respecto a la diputa cultural, pol\u00edtica, social y jur\u00eddica respecto del Derecho de Propiedad sobre los fondos previsionales.<\/p>\n\n\n\n
Por: Luis Parra V\u00e9liz, Abogado. \u00a0\u00a0<\/p>\n\n\n\n
El derecho de propiedad, el sacrosanto derecho a propiedad individual,\u00a0 aquel sobre cuya base se sustenta el sistema capitalista neoliberal que nos rige, y del cual la actual institucionalidad es fiera guardiana, a trav\u00e9s de un conjunto sistem\u00e1tico de normas que lo promueven, amparan y protegen,\u00a0 es el mismo fundamento que se ha utilizado para sostener que el retiro de los fondos que los cotizantes tienen en sus cuentas de capitalizaci\u00f3n individual en las AFP, pueden ser retirados a su libre arbitrio.<\/p>\n\n\n\n
Esta demanda ha calado hondo en los defensores del\nmodelo econ\u00f3mico, quienes han salido a rasgar vestiduras alegando que ella pone\nen jaque, no s\u00f3lo a las AFP, sino que atenta contra la esencia misma de dicho\nmodelo, y que de concretarse podr\u00eda llevarlas a la bancarrota, arrastrando a\ntodo el sistema econ\u00f3mico que lo sustenta, pero que ha condenado a la miseria a\nmillones de personas y a otros m\u00e1s que vendr\u00e1n en el futuro cercano.<\/p>\n\n\n\n
Dicho en t\u00e9rminos chilenos, es un pu\u00f1ete en el hocico\na las AFP el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el\nTribunal Constitucional del Decreto Ley N\u00ba 3.500 que ha planteado una sala de\nla Corte de Apelaciones de Antofagasta, pero del qu\u00e9 no obstante, tienen como\nrecuperarse.<\/p>\n\n\n\n
Y como no, si el Tribunal Constitucional ha demostrado\nsu eficacia como uno de los \u00faltimos bastiones y enclaves autoritarios heredados\nde la Dictadura. Ya acostumbrado a resolver controversias en favor de los\nsectores dominantes de la sociedad chilena, a trav\u00e9s de sentencias que expresan,\nque la mayor\u00eda que no obtuvieron por la v\u00eda de la representaci\u00f3n parlamentaria,\nla hace valer a trav\u00e9s de sus fallos, muestra vital de un conservadurismo y\nanacronismo decimon\u00f3nico, que lo convierte en el ileg\u00edtimo guardi\u00e1n de nuestra d\u00e9bil y precaria institucionalidad democr\u00e1tica.<\/p>\n\n\n\n
En todo caso, no nos deja de llamar la atenci\u00f3n, que\nel m\u00e1ximo \u00f3rgano contralor y fiscalizador de las AFP, la Superintendencia de\nPensiones, aparezca en su informe a la Corte de Apelaciones de Antofagasta,\nabsolutamente alineada y haciendo suyos, todos y cada uno de los argumentos de\nla AFP CUPRUM. Esto demuestra su calidad de \u00e1rbitro de la controversia, pero\ncomo se dice en jerga futbol\u00edstica, un \u00e1rbitro absolutamente saquero y vendido\na las AFP. <\/p>\n\n\n\n
A continuaci\u00f3n, exponemos nuestra visi\u00f3n jur\u00eddica del\nproblema, bajo la convicci\u00f3n de que nuestro razonamiento si bien es ajustado a\nderecho, no se encuentra acorde con el juicio pol\u00edtico que es probable sea el\nque prime en el fallo que el Tribunal Constitucional pronuncie al\nrespecto, adornado eso s\u00ed, de una serie de disquisiciones que no har\u00e1n otra\ncosa que alinearse, una vez m\u00e1s, \ncon el poder econ\u00f3mico que es en el fondo su empleador, a quien sirve\nespuriamente y le rinde pleites\u00eda. De ocurrir lo contrario, en una de esas,\nrecupero la fe en Dios. <\/p>\n\n\n\n
Que, el objeto del recurso de protecci\u00f3n\nes el restablecimiento del imperio del derecho con respecto a la recurrente,\nquien lo ha presentado ante la privaci\u00f3n abusiva y arbitraria de la que se\nconsidera v\u00edctima, con respecto a su leg\u00edtimo y libre ejercicio del derecho de\npropiedad que tiene sobre los fondos provenientes de la cuenta de\ncapitalizaci\u00f3n individual que administra la AFP CUPRUM, privaci\u00f3n que se ha\nconcretado por la negativa de dicha AFP en orden a restituirle dichos fondos,\nello, derivado de la paup\u00e9rrima situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que atraviesa,\npercibiendo una pensi\u00f3n de $185.000.-, teniendo en actividad una remuneraci\u00f3n\nde $ 1.200.000.-<\/p>\n\n\n\n
Solicita ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta,\nse le ordene a la AFP CUPRUM la restituci\u00f3n de los fondos de su cuenta de\ncapitalizaci\u00f3n individual.<\/p>\n\n\n\n
Que, por su parte, la Corte de Apelaciones de\nAntofagasta, en el curso de la tramitaci\u00f3n del recurso de protecci\u00f3n, planteo\nun requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Decreto Ley N\u00ba\n3.500, ante el Tribunal Constitucional, el que se encuentra actualmente en\ntramitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Que el conflicto jur\u00eddico esencial que se discute ante\nla Justicia, es entre\nConstitucionalidad y legalidad vigentes, esto es, cual es la normativa que\nprima en caso de colisi\u00f3n de derechos, en la especie, el Derecho de Propiedad\ngarantizado por el art\u00edculo 19 N\u00ba 24 de la Constituci\u00f3n, o el Decreto Ley N\u00ba\n3.500, que crea y regula el sistema de AFP.<\/p>\n\n\n\n
Que, nuestro sistema jur\u00eddico, se encuentra construido\ny estructurado sobre una base piramidal y jer\u00e1rquica, en cuya c\u00faspide se\nencuentra la Constituci\u00f3n, seguida por las leyes, Decretos Leyes, DFL, y dem\u00e1s\nnormativa establecida a trav\u00e9s de Decretos, Reglamentos, Resoluciones,\nInstructivos, Circulares, todos los cuales tienen que ajustarse en su forma y\ncontenido a lo establecido en el texto constitucional, para su valides y\neficacia normativa.<\/p>\n\n\n\n
Que, en la especie, se ha argumentado por parte de la\nAFP CUPRUM al igual que todas las dem\u00e1s que han informado los recursos de\nprotecci\u00f3n interpuestos en su contra por los mismos motivos que esta\nrecurrente, que la finalidad \u00fanica y exclusiva de los fondos administrados por\nlas AFP, que se encuentran en las cuentas de capitalizaci\u00f3n individual de cada\nuno de los trabajadores afiliados al sistema, es el otorgamiento de pensiones,\nde vejez, de invalidez y de sobrevivencia, conforme al Decreto Ley N\u00ba 3.500.-, y que por tanto, no s\u00f3lo\nno les es l\u00edcito destinarlos a cualquier otra finalidad distinta a la prevista\npor la ley, raz\u00f3n por la cual no se le puede entregar a la recurrente para que\ndisponga de ellos a su arbitrio. No obstante, se reconoce el derecho de\npropiedad de la recurrente, del que esta podr\u00e1 disponer una vez que, cumpliendo\nlos requisitos legales, esta logre pensionarse.<\/p>\n\n\n\n
Que, el derecho de propiedad, se define en el art\u00edculo\n582 del C\u00f3digo Civil como \u201cEl dominio (que se llama tambi\u00e9n propiedad) es el\nderecho real en una cosa corporal, (en este caso de los afiliados sobre los\nfondos de sus cuentas de capitalizaci\u00f3n individual), para gozar y disponer de\nella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.\u201d<\/p>\n\n\n\n
De la definici\u00f3n anterior se desprenden tres atributos\nesenciales del derecho de propiedad, vale decir, las facultades de uso, goce y\ndisposici\u00f3n por parte de su titular, no siendo contra ley o contra derecho\najeno.<\/p>\n\n\n\n
Que, la Constituci\u00f3n asegura a todas las personas,\nentre otros derechos, el de propiedad, en su art\u00edculo 19 N\u00ba 24, sobre toda\nclase de bienes corporales o incorporales.<\/p>\n\n\n\n
Que, nos corresponde analizar si conforme a nuestra\ninstitucionalidad vigente, la recurrente se encuentra habilitada o no para\nexigir la restituci\u00f3n de los fondos de su cuenta de capitalizaci\u00f3n individual,\nlo que realizaremos dando cuenta de los principales argumentos dados por las\nAFP para rechazar dicha restituci\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
Este no se ajusta a derecho, en la\nmedida que como toda norma legal, seg\u00fan lo establecimos precedentemente, en\ncaso de colisi\u00f3n normativa, vale decir, en el evento de concurrir una\ncontradicci\u00f3n entre lo establecido en la Constituci\u00f3n, por una parte, y una\nnorma legal o administrativa corresponde aplicar aquella de grado\nsuperior, en la especie, el art\u00edculo 19 N\u00ba 24 de la Constituci\u00f3n, tiene preeminencia por sobre la\nnormativa del Decreto Ley N\u00ba 3.500.-, como respecto de cualquier otra, de igual\no inferior jerarqu\u00eda, que vaya en contra de la garant\u00eda que la Constituci\u00f3n\nestablece con respecto al Derecho de Propiedad.<\/p>\n\n\n\n
Se\u00f1alan las AFP que junto con la\ndefinici\u00f3n del derecho de propiedad por el C\u00f3digo Civil, en ella misma se\nestablece la restricci\u00f3n a su libre ejercicio, en el sentido que la restituci\u00f3n\nde los fondos y el derecho consecuente a disponer de ellos libre y\narbitrariamente por parte del afiliado, se encuentra restringido en atenci\u00f3n a\nque ella la incorpora, la restricci\u00f3n, al utilizar la expresi\u00f3n \u201cno siendo contra ley\u201d, en la\nespecie, contra el Decreto Ley N\u00ba 3.500, argumento que tambi\u00e9n desecharemos en\nraz\u00f3n de ser una restricci\u00f3n que no tiene un fundamento ni correlato en la\nConstituci\u00f3n, y porque adem\u00e1s, tal restricci\u00f3n vulnera este derecho de\npropiedad entendido como una garant\u00eda fundamental asegurado a todas las\npersonas. En este sentido, la \u00fanica restricci\u00f3n legal que podr\u00edamos aceptar\ncomo v\u00e1lida ser\u00eda aquella que no afectar\u00e1 el derecho de propiedad en su esencia\ny en su calidad de garant\u00eda constitucional y derecho fundamental de las\npersonas. En t\u00e9rminos simples, al encontrarse dicha restricci\u00f3n establecida en\nla ley y no en la Constituci\u00f3n, prima el derecho de propiedad establecido\nconstitucionalmente <\/p>\n\n\n\n
Tambi\u00e9n debemos rechazarlo en\natenci\u00f3n a que no se ajusta al igual que en los casos anteriores a la\nConstituci\u00f3n, en raz\u00f3n de que el derecho de propiedad es absoluto e inalienable, no existiendo\ndisposici\u00f3n alguna que suspenda su ejercicio por un tiempo determinado, y a\u00fan\nde existir esta restricci\u00f3n o limitaci\u00f3n no tendr\u00eda valides ni fundamento\njur\u00eddico alguno.<\/p>\n\n\n\n
9.- INAPLICABILIDAD EN ESTE CASO DE LA RESTRICCI\u00d3N DERIVADA DE LA\nFUNCI\u00d3N SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD <\/p>\n\n\n\n
Establecido que el art\u00edculo 19 N\u00ba 24 protege el\nderecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes\ncorporales o incorporales, analizaremos a continuaci\u00f3n si se puede de alg\u00fan\nmodo establecer una restricci\u00f3n jur\u00eddicamente v\u00e1lida:<\/p>\n\n\n\n
La \u00fanica restricci\u00f3n que se reconoce por la\nconstituci\u00f3n como restrictiva de la facultad de usar, gozar y disponer de\nella, es a trav\u00e9s de las\nlimitaciones y obligaciones que deriven de su funci\u00f3n social, entendida esta en\nlos siguientes casos:<\/p>\n\n\n\n
Ninguna de las 4 limitaciones establecidas\nanteriormente resultan procedentes como para argumentar en favor del no retiro\nde los fondos de las cuentas de capitalizaci\u00f3n individual de las AFP, m\u00e1s a\u00fan\nsi fuera por considerar la funci\u00f3n social del derecho de propiedad, ello nos\nllevar\u00eda a concluir que nada m\u00e1s ajena a ella que la restricci\u00f3n para el retiro\nde los fondos planteada, en atenci\u00f3n a que ello permitir\u00eda cubrir los estados\nde necesidad de los afiliados. Dicha funci\u00f3n social resulta adem\u00e1s\ncontradictoria con los principios que impregnan en modelo neoliberal, y que se\nencuentran de lleno asumidos por el decreto Ley N\u00ba 3.500, condenando a la\nmiseria a miles de pensionados y a los millones que vendr\u00e1n a futuro,\nsustentado en el individualismo y la exacerbaci\u00f3n del lucro, que es el motor\nque mueve a las actuales AFP, que son del todo ajenas a la funci\u00f3n social que\ndebiera tener un verdadero sistema de pensiones, sustentado en la solidaridad.<\/p>\n\n\n\n
9.-CAR\u00c1CTER EXPROPIATORIO QUE TENDR\u00cdA EL DECRETO LEY\nN\u00ba 3500 <\/p>\n\n\n\n
Que, asimismo, el art\u00edculo 19 N\u00ba 24 de la Constituci\u00f3n\nestablece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que\nesta recae o de alguno de los atributos o facultades del dominio, sino en\nvirtud de ley general o especial que autorice la expropiaci\u00f3n ante los\ntribunales ordinarios, con derecho a indemnizaci\u00f3n por el da\u00f1o patrimonial\nefectivamente causado. Y al menos existe consenso jur\u00eddico y tambi\u00e9n pol\u00edtico,\nque el decreto Ley N\u00ba 3.500, no es una ley expropiatoria, ni se ha promulgado\nuna ley con dicho car\u00e1cter, lo que no obstante podr\u00eda ocurrir de facto, en el\ncaso que el Tribunal Constitucional rechazara el requerimiento de\ninaplicabilidad por inconstitucionalidad del Decreto Ley N\u00ba 3.500,\natribuy\u00e9ndole, contrario a derecho claro est\u00e1, la calidad de una ley\nexpropiatoria del Derecho de Propiedad que los afiliados tienen sobre sus\nactuales fondos de pensiones <\/p>\n\n\n\n
11.- EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. <\/p>\n\n\n\n
Que, con respecto a la garant\u00eda establecida en el\nart\u00edculo 19 N\u00ba 18 de la Constituci\u00f3n, relativo al Derecho a la Seguridad\nSocial, lo primero que debemos se\u00f1alar es que en Chile no existe propiamente\ntal como derecho, muy por el\ncontrario, lo que existe es un sistema de ahorro forzoso que afecta a todos\nquienes se desempe\u00f1an bajo dependencia jur\u00eddica a trav\u00e9s de un contrato de trabajo, absolutamente contrario\na los principio y normas de un verdadero sistema de seguridad social, esto es, solidario, de reparto\ny de aportes tripartito, reconocido por la legislaciones de los Estados m\u00e1s\navanzados y desarrollados del mundo moderno. <\/p>\n\n\n\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n\n\n\n
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