En la antesala de una nueva, y esperamos masiva y convocante marcha nacional por NO+AFP, convocada para este domingo 6 de octubre, nuestro asesor jurídico Luis Parra nos entrega su visión respecto a la diputa cultural, política, social y jurídica respecto del Derecho de Propiedad sobre los fondos previsionales.
Por: Luis Parra Véliz, Abogado.
El derecho de propiedad, el sacrosanto derecho a propiedad individual, aquel sobre cuya base se sustenta el sistema capitalista neoliberal que nos rige, y del cual la actual institucionalidad es fiera guardiana, a través de un conjunto sistemático de normas que lo promueven, amparan y protegen, es el mismo fundamento que se ha utilizado para sostener que el retiro de los fondos que los cotizantes tienen en sus cuentas de capitalización individual en las AFP, pueden ser retirados a su libre arbitrio.
Esta demanda ha calado hondo en los defensores del modelo económico, quienes han salido a rasgar vestiduras alegando que ella pone en jaque, no sólo a las AFP, sino que atenta contra la esencia misma de dicho modelo, y que de concretarse podría llevarlas a la bancarrota, arrastrando a todo el sistema económico que lo sustenta, pero que ha condenado a la miseria a millones de personas y a otros más que vendrán en el futuro cercano.
Dicho en términos chilenos, es un puñete en el hocico a las AFP el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del Decreto Ley Nº 3.500 que ha planteado una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, pero del qué no obstante, tienen como recuperarse.
Y como no, si el Tribunal Constitucional ha demostrado su eficacia como uno de los últimos bastiones y enclaves autoritarios heredados de la Dictadura. Ya acostumbrado a resolver controversias en favor de los sectores dominantes de la sociedad chilena, a través de sentencias que expresan, que la mayoría que no obtuvieron por la vía de la representación parlamentaria, la hace valer a través de sus fallos, muestra vital de un conservadurismo y anacronismo decimonónico, que lo convierte en el ilegítimo guardián de nuestra débil y precaria institucionalidad democrática.
En todo caso, no nos deja de llamar la atención, que el máximo órgano contralor y fiscalizador de las AFP, la Superintendencia de Pensiones, aparezca en su informe a la Corte de Apelaciones de Antofagasta, absolutamente alineada y haciendo suyos, todos y cada uno de los argumentos de la AFP CUPRUM. Esto demuestra su calidad de árbitro de la controversia, pero como se dice en jerga futbolística, un árbitro absolutamente saquero y vendido a las AFP.
A continuación, exponemos nuestra visión jurídica del problema, bajo la convicción de que nuestro razonamiento si bien es ajustado a derecho, no se encuentra acorde con el juicio político que es probable sea el que prime en el fallo que el Tribunal Constitucional pronuncie al respecto, adornado eso sí, de una serie de disquisiciones que no harán otra cosa que alinearse, una vez más, con el poder económico que es en el fondo su empleador, a quien sirve espuriamente y le rinde pleitesía. De ocurrir lo contrario, en una de esas, recupero la fe en Dios.
- OBJETO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
Que, el objeto del recurso de protección es el restablecimiento del imperio del derecho con respecto a la recurrente, quien lo ha presentado ante la privación abusiva y arbitraria de la que se considera víctima, con respecto a su legítimo y libre ejercicio del derecho de propiedad que tiene sobre los fondos provenientes de la cuenta de capitalización individual que administra la AFP CUPRUM, privación que se ha concretado por la negativa de dicha AFP en orden a restituirle dichos fondos, ello, derivado de la paupérrima situación económica por la que atraviesa, percibiendo una pensión de $185.000.-, teniendo en actividad una remuneración de $ 1.200.000.-
Solicita ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se le ordene a la AFP CUPRUM la restitución de los fondos de su cuenta de capitalización individual.
- REQUERIMIENTO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Que, por su parte, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en el curso de la tramitación del recurso de protección, planteo un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Decreto Ley Nº 3.500, ante el Tribunal Constitucional, el que se encuentra actualmente en tramitación.
- COLISIÓN NORMATIVA
Que el conflicto jurídico esencial que se discute ante la Justicia, es entre Constitucionalidad y legalidad vigentes, esto es, cual es la normativa que prima en caso de colisión de derechos, en la especie, el Derecho de Propiedad garantizado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, o el Decreto Ley Nº 3.500, que crea y regula el sistema de AFP.
- LAS BASES DE NUESTRA ESTRUCTURA JURÍDICO- INSTITUCIONAL
Que, nuestro sistema jurídico, se encuentra construido y estructurado sobre una base piramidal y jerárquica, en cuya cúspide se encuentra la Constitución, seguida por las leyes, Decretos Leyes, DFL, y demás normativa establecida a través de Decretos, Reglamentos, Resoluciones, Instructivos, Circulares, todos los cuales tienen que ajustarse en su forma y contenido a lo establecido en el texto constitucional, para su valides y eficacia normativa.
- FINALIDAD ÚNICA Y EXCLUSIVA DE LOS FONDOS DE LAS AFP
Que, en la especie, se ha argumentado por parte de la AFP CUPRUM al igual que todas las demás que han informado los recursos de protección interpuestos en su contra por los mismos motivos que esta recurrente, que la finalidad única y exclusiva de los fondos administrados por las AFP, que se encuentran en las cuentas de capitalización individual de cada uno de los trabajadores afiliados al sistema, es el otorgamiento de pensiones, de vejez, de invalidez y de sobrevivencia, conforme al Decreto Ley Nº 3.500.-, y que por tanto, no sólo no les es lícito destinarlos a cualquier otra finalidad distinta a la prevista por la ley, razón por la cual no se le puede entregar a la recurrente para que disponga de ellos a su arbitrio. No obstante, se reconoce el derecho de propiedad de la recurrente, del que esta podrá disponer una vez que, cumpliendo los requisitos legales, esta logre pensionarse.
- DEFINICIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y ATRIBUTOS
Que, el derecho de propiedad, se define en el artículo 582 del Código Civil como “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, (en este caso de los afiliados sobre los fondos de sus cuentas de capitalización individual), para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.”
De la definición anterior se desprenden tres atributos esenciales del derecho de propiedad, vale decir, las facultades de uso, goce y disposición por parte de su titular, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
- LO QUE DICE LA CONSTITUCIÓN
Que, la Constitución asegura a todas las personas, entre otros derechos, el de propiedad, en su artículo 19 Nº 24, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
- PODEMOS O NO RETIRAR LOS FONDOS DE LAS AFP
Que, nos corresponde analizar si conforme a nuestra institucionalidad vigente, la recurrente se encuentra habilitada o no para exigir la restitución de los fondos de su cuenta de capitalización individual, lo que realizaremos dando cuenta de los principales argumentos dados por las AFP para rechazar dicha restitución:
- PRIMER ARGUMENTO DE LAS AFP, RELATIVO A LA FINALIDAD ÚNICA Y EXCLUSIVA QUE TIENEN LOS FONDOS DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL PARA EL OTORGAMIENTO DE PENSIONES.
Este no se ajusta a derecho, en la medida que como toda norma legal, según lo establecimos precedentemente, en caso de colisión normativa, vale decir, en el evento de concurrir una contradicción entre lo establecido en la Constitución, por una parte, y una norma legal o administrativa corresponde aplicar aquella de grado superior, en la especie, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, tiene preeminencia por sobre la normativa del Decreto Ley Nº 3.500.-, como respecto de cualquier otra, de igual o inferior jerarquía, que vaya en contra de la garantía que la Constitución establece con respecto al Derecho de Propiedad.
- SEGUNDO ARGUMENTO: RELATIVO A QUE LA RESTITUCIÓN DE LOS FONDOS ATENTA CONTRA LA PROPIA LEY QUE ESTABLECE LA RESTRICCIÓN.
Señalan las AFP que junto con la definición del derecho de propiedad por el Código Civil, en ella misma se establece la restricción a su libre ejercicio, en el sentido que la restitución de los fondos y el derecho consecuente a disponer de ellos libre y arbitrariamente por parte del afiliado, se encuentra restringido en atención a que ella la incorpora, la restricción, al utilizar la expresión “no siendo contra ley”, en la especie, contra el Decreto Ley Nº 3.500, argumento que también desecharemos en razón de ser una restricción que no tiene un fundamento ni correlato en la Constitución, y porque además, tal restricción vulnera este derecho de propiedad entendido como una garantía fundamental asegurado a todas las personas. En este sentido, la única restricción legal que podríamos aceptar como válida sería aquella que no afectará el derecho de propiedad en su esencia y en su calidad de garantía constitucional y derecho fundamental de las personas. En términos simples, al encontrarse dicha restricción establecida en la ley y no en la Constitución, prima el derecho de propiedad establecido constitucionalmente
- TERCER ARGUMENTO: QUE LA RESTRICCIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD ES TRANSITORIA Y TEMPORAL, EN RAZÓN DE QUE EL EJERCICIO PLENO SE RCUPERA POR PARTE DEL AFILIADO UNA VEZ QUE SE PENSIONE.
También debemos rechazarlo en atención a que no se ajusta al igual que en los casos anteriores a la Constitución, en razón de que el derecho de propiedad es absoluto e inalienable, no existiendo disposición alguna que suspenda su ejercicio por un tiempo determinado, y aún de existir esta restricción o limitación no tendría valides ni fundamento jurídico alguno.
9.- INAPLICABILIDAD EN ESTE CASO DE LA RESTRICCIÓN DERIVADA DE LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Establecido que el artículo 19 Nº 24 protege el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, analizaremos a continuación si se puede de algún modo establecer una restricción jurídicamente válida:
La única restricción que se reconoce por la constitución como restrictiva de la facultad de usar, gozar y disponer de ella, es a través de las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, entendida esta en los siguientes casos:
- Cuando lo exijan los intereses generales de la Nación;
- La seguridad Nacional;
- La utilidad y salubridad públicas;
- La conservación del patrimonio ambiental
Ninguna de las 4 limitaciones establecidas anteriormente resultan procedentes como para argumentar en favor del no retiro de los fondos de las cuentas de capitalización individual de las AFP, más aún si fuera por considerar la función social del derecho de propiedad, ello nos llevaría a concluir que nada más ajena a ella que la restricción para el retiro de los fondos planteada, en atención a que ello permitiría cubrir los estados de necesidad de los afiliados. Dicha función social resulta además contradictoria con los principios que impregnan en modelo neoliberal, y que se encuentran de lleno asumidos por el decreto Ley Nº 3.500, condenando a la miseria a miles de pensionados y a los millones que vendrán a futuro, sustentado en el individualismo y la exacerbación del lucro, que es el motor que mueve a las actuales AFP, que son del todo ajenas a la función social que debiera tener un verdadero sistema de pensiones, sustentado en la solidaridad.
9.-CARÁCTER EXPROPIATORIO QUE TENDRÍA EL DECRETO LEY Nº 3500
Que, asimismo, el artículo 19 Nº 24 de la Constitución establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que esta recae o de alguno de los atributos o facultades del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación ante los tribunales ordinarios, con derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Y al menos existe consenso jurídico y también político, que el decreto Ley Nº 3.500, no es una ley expropiatoria, ni se ha promulgado una ley con dicho carácter, lo que no obstante podría ocurrir de facto, en el caso que el Tribunal Constitucional rechazara el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Decreto Ley Nº 3.500, atribuyéndole, contrario a derecho claro está, la calidad de una ley expropiatoria del Derecho de Propiedad que los afiliados tienen sobre sus actuales fondos de pensiones
11.- EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Que, con respecto a la garantía establecida en el artículo 19 Nº 18 de la Constitución, relativo al Derecho a la Seguridad Social, lo primero que debemos señalar es que en Chile no existe propiamente tal como derecho, muy por el contrario, lo que existe es un sistema de ahorro forzoso que afecta a todos quienes se desempeñan bajo dependencia jurídica a través de un contrato de trabajo, absolutamente contrario a los principio y normas de un verdadero sistema de seguridad social, esto es, solidario, de reparto y de aportes tripartito, reconocido por la legislaciones de los Estados más avanzados y desarrollados del mundo moderno.